Por: Cecilia Orozco Tascón

Fuente: El Espectador – Bogotá, Colombia

Caricatura: Papeto - (El Tiempo – Bogotá, Colombia)

El penalista Yesid Reyes, conjuez de la Corte Suprema, explica por qué la Sala Penal de esa corporación declaró la ilegalidad de la información del computador de ‘Raúl Reyes’ como prueba judicial.

“No se puede pasar por encima de las normas”

Cecilia Orozco Tascón.- La ilegalidad de las pruebas obtenidas de la información del computador de Raúl Reyes deriva, según la Corte Suprema, del hecho de que fueron recopiladas en territorio extranjero. ¿Cuál es el fundamento de esa calificación?

Penalista Yesid Reyes Alvarado.- La legalidad de una prueba depende de que su recolección haya ocurrido sin violar la ley. Si alguien ingresa a territorio extranjero de manera indebida, está quebrantando la ley. Y si en desarrollo de esa incursión ilegítima recopila o practica pruebas, ellas son ilegales precisamente por haber sido obtenidas en desarrollo de una actuación contraria a las normas.

C.O.T.- El ministro del Interior enfrentó la decisión de la Corte aduciendo que la originalidad del contenido del computador fue certificada por Interpol…

Y.R.A.- La afirmación del ministro Vargas Lleras en el sentido de que el contenido de los computadores no fue manipulado no es suficiente para desvirtuar la tesis de la Corte, porque sólo se refiere al valor probatorio de los archivos, sin suministrar argumentos para respaldar la legalidad de su recolección.

C.O.T.- La tensión y la desconfianza políticas del momento entre los dos gobiernos podrían ser la explicación para que Uribe no hubiera consultado a Correa. ¿Esta justificación política no sirve también, excepcionalmente, como disculpa jurídica?

Y.R.A.- No. Las diferencias diplomáticas entre países no autorizan a comportarse desconociendo las normas internas e internacionales.

C.O.T.- ¿Qué ha debido hacer, entonces, el gobierno colombiano para que no se invalidara la evidencia más importante que se ha conseguido contra las Farc?

Y.R.A.- Lo que dice la Corte Suprema en este caso es que existiendo un tratado de cooperación judicial entre Ecuador y Colombia, se debería haber recurrido a él para la obtención de las pruebas mediante uno de dos mecanismos: o solicitarles a las autoridades ecuatorianas que las recopilaran directamente, o pedirles autorización para que personal colombiano ingresara a su territorio para recogerlas.

C.O.T.- En el fallo, la Sala Penal de la Corte dice que las Fuerzas Armadas “ejercieron poderes de policía judicial que no tenían”. ¿Qué significa esa afirmación en términos de ley?

Y.R.A.- Que los miembros de las Fuerzas Militares que intervinieron en la ‘Operación Fénix’ ni pertenecían a un organismo de policía judicial facultado para desarrollar ese tipo de labores, ni un juez les había encomendado la tarea. Al no tener esa facultad, las pruebas que recolectaron son contrarias a la ley.

C.O.T.- Pero se dijo que en el operativo había policía judicial y que ésta fue la que recolectó las pruebas…

Y.R.A.- Lo que sostiene la Corte fue que en desarrollo de la ‘Operación Fénix’ intervino personal de la Policía Nacional. Es importante tener en cuenta que, en principio, no todos los integrantes de la Policía cumplen funciones judiciales, sino sólo aquellos a quienes se les ha conferido específicamente esa facultad.

C.O.T.- La Corte descartó la legalidad de las evidencias por la forma como se adelantó el operativo. Pero ¿también valoró el fondo de las pruebas?

Y.R.A.- Hay dos temas que, aun cuando complementarios, son distintos. Uno es de la legalidad de la prueba, que se refiere a si ella es admisible o no dentro de un proceso; si la prueba no supera este análisis, simplemente no puede ser objeto de valoración. Si, en cambio, ha sido lícitamente recogida, el paso siguiente es el de analizar el valor que se le puede conferir. Curiosamente en esta decisión la Corte aborda los dos temas: comienza diciendo que la prueba es ilícita y por tanto inadmisible, lo cual la relevaba de abordar el tema de su valoración. Pero, como una especie de argumento subsidiario, cuestiona la validez de la misma no sólo opinando sobre su naturaleza sino sobre su contenido cuando asegura que éste no involucra a Wilson Borja.

C.O.T.- El fallo habla de la ilicitud de las pruebas por la forma como se entró a Ecuador, pero el presidente de la Corte afirma, aclarando el punto ante la prensa, que “la Corte hizo un análisis netamente jurídico y judicial, (pero) respetó rotundamente la operación militar”. ¿No es contradictoria la primera posición respecto de la segunda?

Y.R.A.- Eso plantea el problema de la legitimidad de la acción militar y es un punto especialmente sensible. El argumento más fuerte que la Corte ha esgrimido contra la legalidad de las pruebas del computador, como ya se dijo, es que éstas fueron recopiladas de manera indebida en un país distinto. Pero si se asume que la incursión armada a territorio ecuatoriano fue legítima, las pruebas recogidas en desarrollo de esa actuación podrían ser lícitas si fueron puestas inmediatamente en manos de la policía judicial.

C.O.T.- ¿Entonces a qué atribuye usted esa aparente contradicción?

Y.R.A.- Es probable que al no ser integrante de la Sala Penal de la Corte y, por consiguiente, al no haber intervenido en la discusión que condujo a la redacción de la providencia, el presidente de la Corte no tenga presentes los detalles de la decisión. Sin embargo, también es verdad que la Corte no es especialmente clara en el auto, sobre la legitimidad de la incursión militar en Ecuador. Se limita a decir que no dirá nada en cuanto a las connotaciones políticas o militares de la misma.

C.O.T.- Por definición, los operativos militares se basan, para su éxito, en los factores del secreto y la sorpresa. ¿Cómo se pueden adelantar operaciones tan complicadas a unos procedimientos jurídicos que no fueron regulados para la guerra?

Y.R.A.- El problema es que el Código de Procedimiento Penal regula las actividades de policía judicial en un escenario de normalidad. La estricta aplicación de esas normas en un conflicto armado obliga a que cada vez que las Fuerzas Armadas den muerte a un guerrillero o a un paramilitar, funcionarios de policía judicial deban hacerse presentes en el lugar para el levantamiento del cadáver y para la recolección de los elementos de prueba. El reconocimiento del conflicto armado en Colombia debe obligar a replantear temas como éste, consolidando una legislación que regule las acciones de la fuerza pública dentro de ese particular escenario.

C.O.T.- ¿Significa que es necesaria una legislación especial para la guerra que se ajuste a las condiciones excepcionales en que se dan los ataques de un lado y otro?

Y.R.A.- Claro que sí. Es impensable que en medio de las históricas guerras mundiales o de Corea, se hubieran tenido que hacer presentes funcionarios de policía judicial para el levantamiento de cadáveres, valoración de heridos o recolección de proyectiles. Esa no es la lógica de un conflicto armado. Entonces si se reconoce su existencia, debe hacerse con todas las consecuencias que eso acarrea desde el punto de vista de las acciones que son propias de una confrontación armada.

C.O.T.- Pero en situaciones de guerra siempre hay una preocupación en materia de legislaciones especiales: que se presten para abusos de los combatientes, en particular de quienes representan la legitimidad del Estado. ¿Cómo prevenir tales abusos?

Y.R.A.- Para evitar esa clase de abusos existen las normas del Derecho Internacional Humanitario. En cumplimiento de los tratados que sobre esta materia ha suscrito Colombia, el Código Penal del año 2000 incorporó un título completo de delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, compuesto por 30 artículos que están referidos precisamente a actuaciones ilegales cometidas en desarrollo de un conflicto armado. Significa que en Colombia aplican las normas que internacionalmente se recomiendan para la humanización de los conflictos.

C.O.T.- El editorial de un periódico nacional dice que “la descalificación de plano de los computadores de Reyes deja un mal sabor que no es conveniente, pues, aparte del negativo impacto en la moral de las Fuerzas Armadas, hay quienes lo ven como una prueba más de que el alto tribunal no está siendo imparcial en estos asuntos”. Desde el punto jurídico, ¿tiene razón el editorial o la Corte?

Y.R.A.- Lo que llama la atención de esta decisión no es la tesis jurídica sobre la necesidad de excluir de un proceso las pruebas ilegalmente recogidas. Esa es una tesis muy antigua y reiterada de las cortes colombianas. Lo que ha despertado curiosidad es el caso concreto en que se ha aplicado, porque involucra una muy cuestionada incursión militar colombiana en territorio extranjero y la posibilidad de que se procese a un parlamentario por vínculos con un movimiento guerrillero. Pero si se hace abstracción de esos dos elementos, la decisión de la Corte no solamente es correcta, sino que no representa ninguna variación respecto de la jurisprudencia.

C.O.T.- ¿Es cierto que el fallo de la Suprema en el caso Borja encuentra sustento en varias sentencias de la Corte Constitucional que precisan cuándo una prueba es ilícita?

Y.R.A.- Cierto. El tema no es nuevo en Colombia. La Corte Constitucional lo ha abordado en varias oportunidades por lo menos desde el año 2002 y en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia son muchos los pronunciamientos sobre la legalidad de la prueba.

C.O.T.- Siendo usted penalista, ¿le gusta o está en desacuerdo con el fallo Borja?

Y.R.A.- Lo que en el fondo se dice en esta decisión es que no todo vale en la recolección o práctica de pruebas; esa es la esencia de un Estado de derecho. No se puede pasar por encima de normas legales o constitucionales con el argumento de que ellas deben ceder frente a la necesidad de combatir el crimen, por grave que éste sea. Pero, del otro lado, esta decisión, puesta frente al reconocimiento de un conflicto armado en Colombia pone en evidencia la necesidad de desarrollar una normatividad propia para regular las acciones de la fuerza pública en ese particular escenario.

¿Qué pasa con la destitución de Piedad Córdoba?

Cecilia Orozco.- ¿Qué efectos puede tener el fallo de la Corte en otros procesos distintos al de Wilson Borja?

Yesid Reyes.- La consecuencia más importante de esta decisión es que el contenido de los computadores recuperados durante la ‘Operación Fénix’ no puede ser utilizado como medio de prueba en ningún proceso judicial o disciplinario. Aun cuando en estricto sentido la Corte sólo ha decidido para un caso particular, es imposible no extender los efectos de esa providencia a todos los demás procesos en los que se pretenda utilizar esa información.

C.O.- El procurador destituyó e inhabilitó por 18 años a la exsenadora Piedad Córdoba con base, precisamente, en lo que dice ese computador. ¿Se cae la destitución de Córdoba?

Y.R.- Sí, a condición de que esa decisión esté soportada solamente en el contenido de los archivos del computador de Raúl Reyes. Sin embargo, esa providencia conservará su validez si dentro de la investigación disciplinaria existen otros medios de prueba que sustenten su parte resolutiva.

C.O.- ¿Este fallo favorece las demandas que Córdoba interpuso contra la decisión del procurador?

Y.R.- Sólo si entre los argumentos de sus demandas se encuentra el de la ilegalidad de las pruebas.

Consecuencias políticas y judiciales

El fallo de archivo del proceso que adelantaba la Corte Suprema contra el político del Polo Wilson Borja, con el argumento de que la información del computador de Raúl Reyes era ilícita como prueba judicial, produjo ácidas críticas y tuvo repercusiones. En el campo político se pronunció el uribismo para atacar a la Corte, otra vez. El presidente, más discreto, también dejó saber que estaba en desacuerdo con la providencia. Habló sobre el tema, disimulando mal su satisfacción, el ecuatoriano Rafael Correa y la noticia se regó como pólvora en todo el continente latinoamericano, en donde la incursión inconsulta de Colombia a Ecuador provocó tanto rechazo diplomático. En el campo jurídico, las consecuencias no son menos hondas: Piedad Córdoba podría, eventualmente, recuperar su condición de senadora. Y otros procesados por sus presuntos nexos con la guerrilla se favorecerían por la nulidad de las pruebas. Entre ellos el periodista William Parra, el profesor universitario capturado en México Miguel Ángel Beltrán y el supuesto director de la página web Anncol, Joaquín Pérez. Finalmente, la audacia militar del expresidente Uribe y de su ministro de Defensa, el hoy mandatario de los colombianos Juan Manuel Santos, ha pasado su cuenta jurídica de cobro.

Por: * Ruth Rubio Marín & ** Stéphanie Hennette-Vauchez

Fuente: El País – Madrid, España

Caricatura: Matador

Si se confirma que Dominique Strauss-Kahn, el director del FMI, cometió la agresión de la que le acusan, nuestras democracias deberían cerrar filas y articular una condena unánime de los abusos sexuales.

Nombre Caricatura: Staruss-Kahn ¿realidad ó complot?

Dominique Strauss-Kahn es inocente. Y lo es, porque en un Estado de derecho lo avala la presunción de inocencia. Este principio basilar del derecho penal exige un proceso con todas las debidas garantías antes de poder afirmar que DSK es un delincuente, pues esto es, a fin de cuentas, lo que se está dirimiendo.

Más allá de la falta de certezas, lo que es comprensible es que el desplome súbito de un icono como DSK, que en su sola persona reunía todos los rasgos estadísticamente representativos del poder (a la vez político, económico, global ¡y masculino!) haya sacudido al mundo entero. Y es por ello entendible que el mundo entero esté calibrando qué consecuencias pueda tener sobre el futuro del FMI, la crisis financiera, el euro o las elecciones presidenciales y el Partido Socialista en Francia.

Sorprende, sin embargo, (o tal vez no) que la gran ausente, hasta el momento, sea la reflexión acerca de qué implicaciones pueda tener el asunto no solo para la vida de la mujer presuntamente abusada (de la que solo alguna fuente en Estados Unidos ha informado de que no ha podido regresar ni a su casa ni al trabajo, teme perder el empleo y quedarse sin fuente de subsistencia en su condición de madre y viuda), sino para la mitad de la población mundial, que conforma el sexo femenino y sobre quien estadísticamente recae este tipo de violencia. Y sorprende porque hay buenas razones para pensar que el asunto DSK debiera abordarse más bien como el fenómeno DSK,realzando lo que de sistémico tiene, y permitiéndonos atar cabos. Porque haberlos, haylos.

La gama de los “escándalos sexuales” de la clase política masculina de los últimos tiempos es amplia y va in crescendo. Parte de los incidentes de infidelidad conyugal (el más reciente, ¿Schwarzenegger?), es condenada por la ética puritana pero, en último término, todas las éticas, puritanas o no, la acaban exculpando en un acto conciliatorio en el que típicamente concurren la caracterización de lo ocurrido como algo que atañe a la vida privada: la rehabilitación del orden familiar amenazado a través de un gesto de perdón ofrecido públicamente por el esposo infiel (asunto Bill / Hillary Clinton) y el trasfondo de una sociedad que entiende y tolera que el hombre de poder sea, casi por definición, un seductor de mujeres.

Mucho habría que decir acerca de las formas de violencia que históricamente se han condonado al amparo de la doctrina de la intimidad familiar. Baste decir que secularmente dicha doctrina ha impedido visibilizar que, en sociedades patriarcales, expresiones de dominación, y no solo de afecto, caracterizan la relación conyugal, algo que, entre nosotros, ha dado lugar a ejemplos tan castizos como el de los abusos en impunidad del “señorito” a la “sirvienta”. Lo que en todo caso resulta impresionante es la fuerza de su legado cuando observamos que en calidad de “sexo” y de “privadas” se siguen condonando otras muchas formas de abuso de poder. Esto incluye las que se dan, por un lado, en las esferas paradigmáticamente públicas (el mundo laboral y el de la política) y por otro, en situaciones en las que la relación de superioridad jerárquicadel hombre con respecto a la mujer con la que tiene sexo es tan clara que no puede uno sino desconfiar de que sean expresión de libertad (asuntos Bill Clinton-Monica Lewinsky, Dominique Strauss-Kahn/Piroska Nagy). Más grave aún es, por supuesto, pensar que incluso las formas de abuso de poder más indiscutiblemente delictivas puedan encontrar acomodo en la vida y en la carrera de los grandes hombres políticos. Pensemos no solo en DSK, a quien se acusa ahora de intento de violación y abusos sexuales, sino por un momento también en Silvio Berlusconi, acusado de prostitución de menores y abuso de poder.

Pero donde el imaginario público, fascinado por la atracción atávica que ejerce el poder, sigue obsesionado con el presunto victimario y se lanzan adjetivos que torpemente buscan explicaciones e inevitablemente sirven para exculpar y reforzar estereotipos (“mujeriego, seductor, enfermo, adicto…”) la ley acude al rescate de la presunta víctima devolviéndole su condición de sujeto de derechos y recordando que lo que el derecho tutela como expresión de autonomía e intimidad es una sexualidad libremente consentida. Es por ello por lo que aun aceptando que pueda ser cierto el fenómeno de la irresistible atracción sexual que ejercen “los hombres de poder”, no quede más remedio que diferenciar. Que en la mente del magnate de turno seducción, coacción y violencia se confundan en uno solo, y que, en todo caso, en la conciencia colectiva reine el común entendimiento de que ni el error ni la mala fe se han de pagar caros, es lo que explica el fenómeno DSK, que, de otra forma resulta, en efecto, difícilmente comprensible. ¿Cómo, si no, explicar que, de ser cierto, alguien de su talla, conocido en todos los círculos parisienses por su activa vida sexual, se lo haya podido jugar todo por un mal polvo?

Llegados a este punto no está de más recordar la línea que traza la ley separando sexo de subyugación; la línea entre lo legítimamente privado (la intimidad sexual de las personas) y lo que, por definición, no puede ser asunto privado (la conducta criminal) por mucho que algunos miembros del Partido Socialista Francés se empeñen en sugerir lo contrario. Después de largas batallas feministas se ha logrado que los ordenamientos jurídicos de las democracias occidentales, aún muy lejos de ser instrumentos verdaderamente eficaces en su lucha contra la violencia de género, tipifiquen ampliamente los delitos contra la libertad sexual. Al hacerlo, reflejan una comprensión de que el abuso de poder se produce no solo cuando en la base del acto sexual está la violencia o la intimidación. Basta la falta de consentimiento, pues solo el consentimiento expresa libertad. Para demostrar falta de consentimiento no hay que demostrar resistencia a la violencia (el “sí” es lo que hace falta, y el “no”, suficiente expresión de su carencia). Y para ser válido el consentimiento no puede verse viciado por una situación de manifiesta superioridad entre víctima y victimario con entidad suficiente para coartar la libertad de la primera.

Con todo, el asunto que nos ocupa tal vez no dé para tantos matices, aunque conviene preparar al lector pues sin duda los abogados de la defensa intentarán que así sea, a falta de otra coartada. Y es que en cierto sentido nos encontramos con un caso atípico. Que los hombres poderosos cometen impunemente abusos sexuales nadie, en el fondo, lo duda. Que llegados a “tu palabra frente a la mía” la voz femenina que clama el “¡yo dije no!” logre tener la misma resonancia que la masculina que, investida de autoridad, lo niega, ilusorio. Que por ello, y por miedo a no perder más aún, víctimas y allegados opten por el silencio (asunto DSK-Tristane Banon) entristece, pero no sorprende. Y todo confluye y explica que impunidad, connivencia y silencio sigan imperando. Por eso, de confirmarse su perfil aparente, el asunto DSK ofrece una ocasión histórica pues, de haberse cometido, el delito sexual lo fue sin que mediase relación personal, familiar o laboral de tipo alguno, con violencia y con un “no” expresado con resistencia a la fuerza, y que dejó huellas.

Tal vez sea la ocasión de un caso de manual la que haga falta para que en nuestras democracias, incluyendo algunas que (como la francesa o la española) se autoproclaman paritarias, hombres y mujeres de todas las ideologías políticas, empezando por los afincados en el poder, cierren filas y articulen una condena unánime. De momento decepciona que el Partido Socialista Francés dé instrucciones de cerrar filas justo en sentido contrario. De desperdiciarse, silencio e impunidad seguirán cebándose en los cuerpos de mujeres permitiendo que, en vez de ciudadanas, sigan nuestros dirigentes políticos viendo en ellos bienes de consumo a libre disposición. ¿Qué decir? Como una lata de coca-cola de un minibar de hotel: se abre, si hace falta forzando su cierre, se bebe y se tira. Lo importante es que no salpique y le manche a uno el traje.

* Ruth Rubio Marín es catedrática de Derecho Público Comparado del Instituto Universitario Europeo, Florencia, en excedencia de la Universidad de Sevilla.

** Stéphanie Hennette-Vauchez es profesora de Derecho de la Universidad de París Oeste Nanterre La Défense.

Por: Tatiana Acevedo

Fuente: El Espectador – Bogotá, Colombia

Una mujer de 23 años, lleva dos meses visitando todas las instancias del sistema de salud en Cúcuta para que le practiquen un aborto legal debido a la grave malformación del feto.

Cuando escuché la noticia quise buscar más sobre la historia en internet. Pasé entonces a Google y escribí las palabras “Cúcuta” y “aborto”. Aparecieron en la pantalla alrededor de 30 ofertas distintas de abortos clandestinos (procedimientos y misoprostol) en farmacias o cuchitriles de la ciudad.

No me sorprendió. Es la lógica clásica en ciudades con hombres y mujeres machistas. Sociedades ultra católicas donde la sexualidad femenina es mirada con algo de asco y mucho de temor, y en las que la Constitución nada puede hacer ante la biblia y el sermón.

Sociedades solapadas donde no hay espacio para la interrupción del embarazo legal, pero sí para toda una industria artesanal de abortos peligrosos. Pues mientras una mujer, dispuesta a pagar lo que sea en un consultorio improvisado, es acogida con el empresarial anuncio en internet de “¿Deseas abortar?” (lo mismo les da si abortamos, adelgazamos o pedimos cremas para las arrugas, lo importante es que exista la plata para pagar por el deseo), una mujer que acude a una EPS a solicitar una interrupción legal de su embarazo es recibida con el infame “¿Para qué abrió las piernas?”.

Una ciudad, vale recordarlo, cuyo sistema médico negó en más de siete oportunidades el derecho de una niña a abortar tras ser víctima de una violación en 2009.

Ante este apego a la tradición en la que el cambio, que por algún lado había de irrumpir, es en esencia solapado (no es bien visto abortar), es mucho lo que se puede hacer por las mujeres y sus derechos. Y ello desde la sociedad civil, ya que no desde el Estado (y mucho menos a la espera de la solución que ofrece el mercado), como valerosamente viene haciéndolo la organización Women’s Link Worldwide, que introdujo, hace cinco años, el aborto en la discusión pública.